ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREA AL AUTO 058 17Referencia: solicitud de nulidad de la sentencia T-376 de 2016Expediente T-5445224: acción de tutela instaurada por Jairo Álvarez Montoya contra la Procuraduría General de la Nación Magistrado Ponente:Alejandro Linares Cantillo1. Comparto la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corporación en el Auto 058 de 2017, que rechazó por extemporánea la solicitud de nulidad incoada por el señor Jairo Álvarez Montoya contra la providencia T-376 de 2016, proferida por la Sala Tercera de Revisión de Tutelas. Lo anterior en razón a que se acreditó debidamente dentro del incidente que la petición se interpuso por fuera del término de 3 días previsto para el efecto, contado a partir de la notificación de la sentencia.
2. Suscribo este voto particular, pues no hice parte de la Sala que profirió la sentencia T-376 de 2016 y por tanto no tuve ocasión de manifestar las razones por las cuales considero que el amparo concedido al señor Jairo Álvarez Montoya no cobijó de manera adecuada su situación de vulnerabilidad, en perjuicio de la garantía de los derechos constitucionales fundamentales en el marco de un Estado social y de derecho. Para desarrollar la anterior afirmación me referiré, sucintamente, (i) al problema constitucional que se estudió y resolvió en la sentencia T-376 de 2016, y posteriormente, (ii) a los motivos concretos de mi inconformidad. Antecedentes relevantes
3. El señor Jairo Álvarez Montoya se encontraba vinculado en provisionalidad al servicio de la Procuraduría General de la Nación desde el 7 de julio de 2009, en el cargo de Sustanciador - Código 4 SU - Grado 11, hasta que se dispuso su desvinculación, a partir del 19 de abril de 2015, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso [en aplicación de lo dispuesto en artículo 171 del Decreto Ley 262 de 2000]. El tutelante, además de haber perdido su empleo, no cumple con el requisito de tiempo para acceder a una pensión por el riesgo de vejez, y se encuentra en un estado complicado de salud, pues desde el 2011 lo afecta un tumor endocrino que le exige acudir al servicio médico con regularidad.En tales circunstancias el señor Álvarez Montoya interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación y Colpensiones, pretendiendo la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y mínimo vital; y, en consecuencia, el reintegro al cargo que venía desempeñando, hasta que acredite la totalidad de requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación [regulada en el Decreto 546 de 1971].
4. En sede de revisión, la Sala Tercera decidió (i) revocar los fallos de instancia que declararon la improcedencia del amparo; y, en su lugar, (ii) proteger los derechos fundamentales invocados, (iii) ordenando a la Procuraduría General de la Nación reintegrar al accionante, quien, en el término de un mes, debía decidir entre dos opciones, la primera, optar por reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión, caso en el cual el reintegro debía permanecer hasta que efectivamente se reconociera la prestación, o, la segunda, optar por continuar cotizando para acceder a la pensión de vejez, caso en el cual el reintegro solo permanecería vigente durante 6 meses, luego de los cuales la Procuraduría podía proceder a su desvinculación, previo cumplimiento del debido proceso. De manera relevante consideró la Sala que, conforme a la jurisprudencia de la Corte, la aplicación de la regla de desvinculación del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso debe estar guiada por el criterio de razonabilidad, escenario dentro del cual la misma Corporación ha concedido estabilidad laboral a quienes, pese a hallarse incursos en esta situación, se encuentran a menos de 3 años de consolidar su derecho pensional [tiempo de cotización]. En este caso, sin embargo, se verificó que al señor Álvarez Montoya le faltaban aproximadamente 5 años de cotización para acceder a la pensión de vejez, conforme a lo regulado por la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, y por lo tanto no se le concedió una protección a la estabilidad laboral en los términos reclamados por él. Razones de la aclaración5. Esta Corporación ha considerado que la configuración de una edad de retiro forzoso del servicio prestado al Estado se sujeta a los parámetros constitucionales, pues concreta un mandato que de manera razonable resuelve la tensión existente entre el derecho a la estabilidad laboral, por un lado, y la necesidad del Estado de redistribuir y renovar un recurso escaso, esto es, los empleos públicos, por el otro. La aplicación de este criterio, formulado en términos de regla, no exime de verificar las circunstancias alrededor de la situación particular, con miras a evitar escenarios odiosos y lesivos de los derechos fundamentales.En estas condiciones, de manera reiterada y pacífica las Salas de Revisión han amparado situaciones en las que el mínimo vital del tutelante no se encuentra satisfecho, garantizando la estabilidad laboral hasta el momento en que, por ejemplo, la respectiva entidad de previsión reconozca el derecho pensional que ya se encuentra en trámite.
6. En el caso resuelto por la Sala Tercera en la sentencia T-376 de 2016, el peticionario no solo se encontraba inmerso en una situación de vulnerabilidad debido a su edad y posible desempleo sin derecho aún a reconocimiento prestacional, sino que probó una situación médica que no hizo diferencia alguna en la ponderación de los intereses en conflicto, con miras a determinar cuál era el remedio más adecuado en el marco constitucional. Esto es, el caso básicamente se resolvió sin atender a una variable con relevancia constitucional pues se trató de un paciente diagnosticado con cáncer y que, por lo tanto, demanda de la prestación del servicio de salud de manera urgente y continua.7. La omisión de esta valoración es evidente al analizar las posibilidades que la sentencia concede al actor una vez reintegrado transitoriamente, y que considera que pueden analizarse por él en libertad: (i) la primera, acceder a la indemnización sustitutiva, que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, no garantiza ni siquiera el mínimo vital continuo de una persona sana y de más de 65 años, y que tampoco garantiza, una vez reconocida, el acceso al servicio de salud. Así, salvo que se hubiera acreditado dentro del expediente que el afectado podía tener garantizado su derecho a la salud con independencia del vínculo laboral con la Procuraduría General de la Nación, la posibilidad de acceder a dicha prestación no es una respuesta al amparo de dicho derecho, cuyo amparo era reclamado por el señor Álvarez Montoya.(ii) El segundo escenario parece aún más catastrófico, pues en caso en que el afectado decida continuar cotizando [aproximadamente durante 5 años] para acceder a la pensión de vejez, la Procuraduría no está obligada a conservar su vínculo luego de los primeros 6 meses.8. En estos términos, entonces, el asunto exigía un estudio que permitiera ponderar los intereses en juego bajo el escenario de una nueva variable: la enfermedad catastrófica del empleado público. Incluso, y en la medida en que Colpensiones estaba vinculada al trámite, pudo considerarse la posibilidad de que se estudiara el derecho del afectado a una pensión de invalidez; sin embargo, en razón a que al estado de salud no se le dio el rol que debió ocupar, la decisión se quedó corta en la exploración de posibilidades, las cuales, pese a no haber sido pedidas por el actor, pudieron advertirse en su beneficio, buscando materializar la obligación del juez de tutela de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales. Dejo así expuesta mí aclaración.Fecha ut supraMaría Victoria Calle Correa Magistrada ---pies de página--- M.P. Alejandro Linares Cantillo. Al respecto ver las sentencias T-822 14), T-734 15, -718 de 2014, T-822 de 2014 y T-734 de 2015. Especial protección que se fundamentó en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 13 de la Constitución, el numeral 1 del artículo 3º de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación, el literal a) del numeral 1º del artículo 27 de la Convención de la Naciones Unidas Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional. Sentencia T-734 15 (M.P. María Victoria Calle Correa). Esta providencia reiteró esta consideración que ha sido ampliamente retomada por la Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia T-643 15 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-718 14 (M.P. María Victoria Calle Correa); T-294 13 (M.P. María Victoria Calle Correa). Sentencias T-012 09, T-496 10, T-495 11, T-174 12, T-668 12, T-839 12, T-294 13 y T-822
14. Corte Constitucional. Sentencia T-294 13 (M.P. María Victoria Calle Correa). Esta disposición preceptúa que “Los funcionarios a que se refiere este Decreto, que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisitos exigidos para una persona ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos 5 años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año servido”. Folio 1 a
4. Solicitud de nulidad. Folio
2. Solicitud de nulidad. Mediante correspondencia externa, el 05 de diciembre de 2016, se remitieron en físico las anteriores constancias que ya habían sido recibidas –por otro medio- en esta Corporación. Folio
47. Solicitud de nulidad. Ver autos A-255 13, A-178 16 y A-291 16, entre otros. Auto 238 12, citando apartes del Auto 264
09. En el Auto 149 08 este Tribunal explicó: “Lo expuesto, significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante con la decisión adoptada”. Auto 131
04. Sobre el particular en el Auto 214 15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) se indicó que “(…) el incidente de nulidad de las sentencias de tutela que profiere esta Corporación consiste en un trámite de configuración jurisprudencial relacionado con la protección del derecho al debido proceso, que tiene naturaleza excepcional y que está sometido a estrictos requisitos de procedencia, tanto de carácter formal como material, los cuales consisten en la acreditación suficiente de circunstancias ostensibles y trascendentales que afecten de manera cierta el derecho fundamental mencionado. De igual manera, constituye un procedimiento que, en ningún caso, puede llevar a la reapertura del debate en relación con el problema jurídico resuelto por la sentencia correspondiente”. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En el auto 140 14 (M.P. En el auto 303 13 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se indicó que “[e]n relación con el cumplimiento de los anteriores requisitos, es pertinente reiterar que deben satisfacerse de manera concurrente, es decir, que deben cumplirse en su totalidad, pues ante la ausencia de uno de ellos, queda agotada la competencia de la Sala Plena de la Corte para entrar a evaluar si se acreditan o no los presupuestos materiales de procedencia. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que en el evento en que no se promuevan los incidentes de nulidad en los plazos y términos señalados, las partes o interesados pierden total legitimidad para insistir en ellos, quedando automáticamente saneada la presunta irregularidad”. Auto 031A 02 (M.P. Eduardo Montealegre Lynnet). Si bien en Auto 290 16 -en el que se recopilaron los supuestos que pueden constituir una violación sustancial al debido proceso- se limitó esta causal a las sentencias proferidas por las Salas de Revisión, en el Auto 564 16 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) se consideró que el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional se puede predicar de cualquier sentencia de la Corte Constitucional, dado que esta causal “(…) se deriva de una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Corte por la Constitución y la Ley Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado que el desconocimiento del principio de cosa juzgada constitucional que se predica de todas las sentencias de la Corte constituye razón suficiente para que prospere la solicitud de nulidad. Ello se explica en la medida en que el juez al dictar la sentencia no solamente tiene que observar las formas procesales consagradas en la ley, sino cumplir la Constitución; y si es la misma Constitución la que expresamente manda respetar la cosa juzgada constitucional, una sentencia que sea contraria a ésta, rompe la armonía del orden jurídico. Sin embargo, esta causal de nulidad no puede confundirse con la posibilidad de que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de su autonomía funcional, pueda introducir ajustes, variantes o cambios en su propia jurisprudencia a través de una posterior sentencia de constitucionalidad, pues en estos eventos, en principio, la Corte parte de una materia genérica cuyos lineamientos, contenidos y alcances son precisados o redefinidos a partir de un nuevo caso específico, y la decisión no versa sobre una disposición concreta que ya ha sido objeto de estudio y decisión, evento en el que se configura, naturalmente, el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en sentido formal”. Auto 290 16 (M.P. Alberto Rojas Ríos). Auto 140 14 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Folio 47 y 53 del expediente. Folio
1. Solicitud de nulidad. Al respecto ver los autos 213 15, 155 15, 026 15, 139 14 y 050 14, entre otros. SPV Gloria Stella Ortiz Delgado [Sala conformada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo t Gloria Stella Ortiz Delgado]. Esta decisión se adoptó mediante el decreto 4139 de 17 de octubre de 2014. “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan otras normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”. Sentencias del Tribunal Superior de Bucaramanga - Sala Laboral, de 29 de octubre de 2015; y, de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, de 17 de febrero de 2016. Citó las sentencias T-734 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa), T-634 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-718 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa) y T-294 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa). Al respecto ver, entre otras, las sentencias C-351 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa - unánime) y C-563 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).